La CNIL[1] a mis en demeure un éditeur pour avoir collecté des données à caractère personnel sur les visiteurs de son site Internet à l’aide du module Google Analytics.

En intégrant ce module Google Analytics à son site Internet, l’éditeur donnait la consigne aux navigateurs de ses visiteurs d’envoyer des informations à Google. Ces informations contenaient notamment l’adresse de la page visitée, l’éventuel page précédemment visitée (« Referer »), l’heure de la visite, l’adresse IP du visiteur et des informations sur son appareil. Ces informations pouvaient aussi contenir l’identifiant unique qui était attribué par Google à l’internaute et stocké dans un cookie et/ou l’identifiant interne que l’éditeur du site avait attribué à l’internaute, si ce dernier était connecté à son espace personnel. Le numéro de commande était aussi présent si la personne avait passé commande sur le site.

Toutes ces informations permettaient à l’éditeur de mesurer l’audience de son site Internet avec précision, mais aussi de détecter d’éventuelles erreurs et de mesurer ou d’optimiser l’efficacité ses campagnes publicitaires.

En premier lieu, la CNIL a considéré que les données collectées par ce module Google Analytics étaient des données à caractère personnel, car elles étaient associées à un identifiant unique et/ou composées de données qui pouvaient permettre d’identifier les visiteurs ou de les différencier de façon significative. La Commission a donc estimé que les exigences du RGPD[2] devaient être respectées.

Ensuite, la CNIL a rappelé que les transferts de données vers un pays n’appartenant pas à l’Union européenne étaient autorisés uniquement si « le niveau de protection des personnes physiques garanti par le [RGPD] n[’est] pas compromis »[3]. Un tel niveau de protection peut être obtenu :

si le pays de destination bénéficie d’une « décision d’adéquation »[4], c’est-à-dire une décision émanant des autorités attestation de la conformité du pays en matière de protection des données ; ou
si l’organisme de destination justifie que les mesures prises et la législation du pays permettent d’assurer un niveau de protection suffisant.

Les données issues de Google Analytics sont transférées vers les États-Unis. Ce pays ne bénéficie plus d’une décision d’adéquation depuis l’arrêt[5] « Shrems II » du 16 juillet 2020 de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en raison de la surveillance de masse réalisée par les services gouvernementaux américains. Ces programmes de surveillance obligent notamment la société Google à fournir au gouvernement américain les données à caractère personnelle qu’elle possède ou les clés de chiffrement qu’elle utilise.

En l’absence d’une décision d’adéquation, l’éditeur du site et la société Google avaient recourru à des « clauses contractuelles types », c’est-à-dire un rapport détaillé justifiant un niveau de protection suffisant. La CNIL a cependant considéré, comme l’avait déjà fait la CJUE dans son arrêt cité précédemment, qu’un tel document ne permettait pas, à lui seul, d’apporter une protection contre les programmes de surveillance américain, car la société Google ne pouvait pas aller à l’encontre des lois de son pays. Des mesures additionnelles devaient donc être prises par l’éditeur et/ou Google.

Des mesures organisationnelles ont été prises par Google, comme la publication d’un rapport de transparence et la publication d’une politique de gestion des demandes d’accès gouvernementales, mais la Commission a estimé que ces mesures ne permettent pas « concrètement d’empêcher ou de réduire l’accès des services de renseignement américains ».

Des mesures techniques ont aussi été prises par Google, comme la pseudo « anonymisation »[6] des adresses IPs, mais la CNIL a estimé qu’elles « ne sont pas efficaces », car « aucune d’entre elles n’empêche les services de renseignement américain d’accéder aux données en cause ne ne rendent cet accès ineffectif ».

En l’absence d’une protection des données adéquate, la CNIL a, par conséquent, estimé que les transferts effectué par l’éditeur vers les serveurs de Google situés aux États-Unis étaient illégaux.

La CNIL a mis en demeure le site de mettre en conformité les traitements de données associés à Google Analytrics ou, si ce n’est pas possible, de retirer le module Google Analytics.

Concernant le nom de l’éditeur mis en cause, la CNIL a décidé de ne pas rendre public son nom pour des raisons que j’ignore. Il est cependant fort probable que la société soit Decathlon, Auchan ou Sephora étant donné que cette décision est la conséquence de plaintes[7] déposées par l’association militante NOYB[8].

Concernant la décision elle même, même si c’est la première fois que la CNIL prend publiquement position sur Google Analytics, ce n’est ni une surprise, ni une révolution. Depuis l’invalidation de l’accord avec les États-Unis en juillet 2020, tous les acteurs s’intéressant de près à la protection des données savent que les transferts de données vers les USA étaient, au mieux, très douteux. De plus, la CNIL n’est pas la première autorité de protection des données européenne à avoir statué dans ce sens. L’autorité autrichienne avait fait de même[9] trois mois plus tôt.

Cette décision a le mérite de mettre les choses au clair. Les organismes ne peuvent désormais plus prétendre un éventuel flou juridique. Google Analytics doit être retiré.
Notes et références

CNIL : Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (cnil.fr).
RGPD : Règlement Général sur la Protection des Données (Règlement (UE) 2016/679).
Le RGPD autorise des transferts de données vers des pays tiers si « le niveau de protection des personnes physiques garanti par le [RGPD] n[’est] pas compromis » (source : RGPD, article 44).
Un transfert de données à caractère vers un pays tiers peut être réalisé si une décision d’adéquation existe pour ce pays (source : RGPD, article 45). Une telle décision existe, par exemple, pour le Royaume-Uni.
La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) invalide le « bouclier de protection des données UE-États-Unis » dans un arrêt du 16 juillet 2020 (source : CJUE, C-311/18, 16 juillet 2020, Shrems II).
La solution Google Analytics propose une option permettant d’« anonymiser » les adresses IP des internautes. Cette opération est toutefois réalisée par Google après que le transfert de données vers les États-Unis ait lieu.
L’association NOYB a déposé des plaintes contre de nombreux organismes suite à des transferts de données personnelles vers les États-Unis jugés illicites. Six entreprises francaises sont concernées. Trois d’entre elles concernent Google Analytics : Decathlon, Auchan et Sephora (source : noyb.eu).
NOYB - European Center for Digital Rights : (noyb.eu).
L’autorité autrichienne a décidé, décembre 2021, que les transferts de données réalisés par Google Analytics étaient illicites (source : noyb.eu, en allemand) (source 2 : gdprhub.eu, en anglais).

La Cnil donne un coup de pied dans la fourmilière : interrogée sur l'emploi d'outils collaboratifs américains, l'autorité administrative française estime qu'il faut s'en passer et opter pour des solutions françaises ou européennes.

Les outils Framasoft plutôt que la suite bureautique de Google Docs pour les élèves qui poursuivent leurs études après le Bac ? Si la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) ne va pas jusqu’à formuler une telle recommandation, le sens de son message est toutefois limpide : il est préférable de délaisser les outils américains pour l’enseignement supérieur et la recherche.

C’est en effet ce qui transparait dans une prise de parole datée du 27 mai 2021. La Cnil répondait alors aux sollicitations de la Conférence des grandes écoles et la Conférence des présidents d’université sur l’évolution du cadre juridique européen et ses effets que cela peut avoir sur les conditions stockage et de circulation des données qui sont produites, collectées et manipulées via ces outils de travail.

Pourquoi la Cnil formule ce conseil ?

Cet appel de la Cnil ne vient pas de nulle part : il tient compte d’une réalité juridique avec l’invalidation du Privacy Shield par la Cour de justice de l’Union européenne, à l’été 2020. Or ce cadre, qui remplaçait le Safe Harbor, un mécanisme similaire qui a aussi été détruit, servait à encadrer le transfert des données des internautes en Europe vers les États-Unis, là où figurent de nombreux services en ligne.

La Cour a considéré qu’il n’existe en fait aucune garantie juridique pour des personnes non américaines pouvant être visées par les programmes de surveillance américains. Or, le Privacy Shield était censé être conforme aux standards européens. En clair, il y a un conflit manifeste entre le droit européen et le droit américain. Dès lors, la légalité de ces transferts est remise en question.

Considérant ce verdict majeur, véritable séisme juridique au niveau européen, mais aussi les documents qui lui ont été transmis, la Cnil relève que « dans certains cas, des transferts de données personnelles vers les États-Unis dans le cadre de l’utilisation des suites collaboratives pour l’éducation » surviennent, et cela pour beaucoup de monde : étudiants, chercheurs, enseignants, personnels administratifs.

Ce n’est pas tout : des informations encore plus critiques peuvent être en jeu, comme des données de santé (qui sont des données sensibles devant bénéficier d’un plus haut degré de protection ), des données particulières (relatives à des mineurs) et des données pouvant impliquer des enjeux stratégiques, dans les secteurs scientifique et économique (données de recherche).

« Il existe donc un risque d’accès par les autorités américaines aux données stockées »

Et dans le cas où les fournisseurs américains de ces outils prennent des mesures pour ne procéder à aucun transfert, de sorte de stocker et traiter les données en Europe ? Là aussi, il y a un problème : le Cloud Act. Ce texte autorise les juridictions à forcer les entreprises aux États-Unis de fournir les données sur leurs serveurs, dans le cadre d’une procédure, y compris les serveurs situés à l’étranger.

« Indépendamment de l’existence de transferts, les législations américaines s’appliquent aux données stockées par les sociétés états-uniennes en dehors de ce territoire. Il existe donc un risque d’accès par les autorités américaines aux données stockées », relève la Cnil. Dès lors, l’engagement de Microsoft en la matière doit être tempéré, même si la société a par le passé combattu ce genre de demande.

Pas de solution, sauf la migration ?

Enfin, si la Cnil admet qu’il faudrait déployer des mesures additionnelles pour poursuivre ces transferts même si le Privacy Shield est tombé, il s’avère que ces dispositions capables « d’assurer un niveau de protection adéquat » ne sont à ce jour pas identifiées. De plus, ajoute la Cnil, jouer la carte des dérogations n’est pas une réponse viable : elles doivent rester des dérogations, c’est-à-dire des exceptions.

Pour cette dernière remarque, la Cnil mentionne les observations du Comité européen de la protection des données, dont elle est membre, et qui raisonnait en citant soit le cas d’un fournisseur de services via le cloud soit le cas d’un sous-traitant qui « dans le cadre de leurs prestations, ont la nécessité d’accéder aux données en clair ou possèdent les clefs de chiffrement. »

Cette situation fait donc dire à la Cnil qu’il « est nécessaire que le risque d’un accès illégal par les autorités américaines à ces données soit écarté ». Mais parce qu’il n’est pas évident de basculer d’un claquement de doigts tout l’écosystème de l’enseignement supérieur et de la recherche, et parce qu’il existe encore une crise sanitaire à cause du coronavirus, la Cnil admet le besoin « d’une période transitoire. »

La Cnil se dit disponible pour « identifier des alternatives possibles ». Des pistes existent du côté des logiciels libres, à l’image de Framasoft ou LibreOffice. Il reste à déterminer quelles décisions seront prises à la suite de l’appel de la Cnil et, si l’offre est au niveau, car la commodité d’emploi, la disponibilité et l’éventail des fonctionnalités l’emportent parfois sur toute autre considération.

La Cour de justice de l'Union européenne invalide un accord de 2016 pris entre Bruxelles et Washington sur le transfert des données personnelles entre les deux rives de l'Atlantique. En cause, le manque d'encadrement des programmes de surveillance américains.

C’est un coup de tonnerre juridique dans le ciel transatlantique. Jeudi 16 juillet, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a annoncé avoir invalidé la décision 2016/1250 relative à l’adéquation de la protection assurée par le bouclier de protection des données UE-États-Unis. C’est une décision cruciale, car elle concerne le transfert de données personnelles des Européens, donc les vôtres, vers les États-Unis.

Mais de quoi parle-t-on ?

Rappel des faits.

Jusqu’en 2015, l’envoi de données personnelles de l’Europe vers les USA était encadré par un dispositif baptisé « Safe Harbor ». Mais par l’action en justice d’un Autrichien, ce mécanisme a été annulé en octobre de cette année-là, déjà par la CJUE. Les révélations d’Edward Snowden en 2013 sur la surveillance de masse mise en place les services de renseignement américains avaient à l’époque joué un rôle important, car elles montraient un niveau de protection insuffisant pour les Européens.
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Cour de justice de l’Union européenne. // Source : Transparency International EU Office

Pour éviter de laisser un vide entre les deux rives de l’Atlantique, un nouveau cadre a été mis sur pied dès l’année suivante, en 2016 : le bouclier de protection des données UE-États-Unis, ou « Privacy Shield ». Celui-ci est décrit comme plus protecteur que le « Safe Harbor ». C’est la position de Bruxelles, qui l’a validé à chaque réexamen annuel. Mais ni les CNIL du Vieux Continent, ni le Parlement européen, ni le Conseil national du numérique, ni les associations de la société civile ne partageaient ce point de vue.

À cette liste, on peut donc ajouter maintenant la Cour de justice de l’Union européenne, qui va obliger Bruxelles et Washington à renégocier un accord. Et comme le fait remarquer le professeur de droit Théodore Christakis, spécialiste de droit international public, c’est une fois encore les programmes de surveillance américains qui posent problème, car ils « ne sont pas limités à ce qui est strictement nécessaire et ne sont donc pas conformes aux standards européens ».

Dans son communiqué, la Cour fait observer qu’il n’y avait aucune garantie juridique pour des personnes non américaines potentiellement visées par ces programmes. Ainsi, il est relevé que la réglementation américaine « ne confère pas aux personnes concernées des droits opposables aux autorités américaines devant les tribunaux », tandis que « l’accès et l’utilisation, par les autorités publiques américaines » des données à caractère personnel ne sont pas assez encadrés.

Pour la justice européenne, les programmes de surveillance américains ne sont pas assez bien encadrés

Pour l’Autrichien à l’origine des invalidations du « Safe Harbor » et du « Privacy Shield », cet arrêt est une bonne nouvelle.

« Je suis très heureux de ce jugement. Il semble que la Cour nous ait suivis dans tous les aspects. […] Il est clair que les États-Unis devront modifier sérieusement leurs lois de surveillance, si les entreprises américaines veulent continuer à jouer un rôle majeur sur le marché européen », écrit-il. « La Cour a clarifié pour la deuxième fois maintenant qu’il y a un conflit entre la législation européenne sur la vie privée et la législation américaine sur la surveillance. »

En somme, c’est le droit américain qui pose problème : si celui-ci n’est pas modifié de façon substantielle, il est à prévoit d’autres annulations du même ordre devant les tribunaux si Washington ne s’attaque pas à une réforme plus ambitieuse. « Comme l’UE ne modifiera pas ses droits fondamentaux pour satisfaire la NSA, la seule façon de surmonter ce conflit est que les États-Unis introduisent des droits solides en matière de protection de la vie privée pour tous, y compris les étrangers ».
Et maintenant ?

Reste une question : l’invalidation prononcée ce jour signifie-t-elle qu’il n’y a plus du tout de transfert entre les deux rives de l’Atlantique ? C’est aller un peu vite en besogne.

Si la Cour a bien annulé le « Privacy Shield », elle a par contre validé les clauses contractuelles types de la Commission européenne. Il s’agit d’un autre dispositif qui sert lui aussi à encadrer l’envoi des données personnelles aux USA. Elles servent lorsque des transferts se font en dehors de l’Union, en vue de « faciliter la tâche » des entreprises et des sous-traitants des autres pays. Autrement dit, si l’accord général n’est pas bon, des accords individuels peuvent l’être.

Deux subtilités sont toutefois à relever. Si le principe des clauses contractuelles types est approuvé, c’est à la condition que les entreprises et les sous-traitants qui y font appel se montrent en phase avec la législation européenne. C’est ce que relève l’avocat Étienne Wery sur son site : l’exportation de données n’est possible que si le niveau de protection est suffisant et respecté. Dans le cas contraire, ce transfert doit être suspendu ou interdit. Reste à pouvoir s’en assurer.

Ensuite, les clauses contractuelles types ne peuvent pas être utilisées par des entreprises qui, justement, sont sous surveillance américaine. C’est ce qu’analyse l’association Noyb, fondée par Maximilian Schrems, l’Autrichien à l’origine de toute cette affaire. « L’arrêt indique clairement que les entreprises ne peuvent pas se contenter de signer les clauses , mais qu’elles doivent également vérifier si elles peuvent les respecter dans la pratique », commence-t-il.

Un vrai casse-tête pour les géants du net.